Judicialis Rechtsprechung

2. Zur Frage der Honorierung von Planungsänderungen- und ergänzungen.

3. Zur Honorierung einer genehmigungsfähigen Planfassung bei Erstellung eines Landschaftspflegerischen Begleitplans i.S.d. § 49a HOAI.

Geschäftsnummer: 7 U 37/05

verkündet am: 08.05.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Stummeyer und die Richter am Kammergericht Sellin und Langematz

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten wird das am 9. Dezember 2004 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 104 des Landgerichts Berlin - 104 O 61/04 - unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen geändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin über den in erster Instanz ausgeurteilten Betrag hinaus weitere 103.684,48 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. Januar 2005.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben.

Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 65 % und die Beklagte zu 35 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe:

A.

Die Klägerin beansprucht mit der Klage (Rest-)Honorar für von ihr für die Beklagte erbrachte Planungsleistungen im Rahmen des Bauvorhabens Bundesautobahn (BAB) A n Snn - Lnnnnn . Der Forderung zugrunde liegen ein mit der Beklagten am 22.7.1994 geschlossener Vertrag für die Verkehrseinheit Snn - Snn Sn (VKE 5211), ein zu dieser Verkehrseinheit im Jahr 2000 erteilter Zusatzauftrag sowie ein weiterer am 22.5.1996 für die Verkehrseinheit Snn Sn - Snnnnnn geschlossener Vertrag (VKE 5212).

Die Klägerin hat die Klage in erster Instanz zunächst auf ihre Schlussrechnungen vom 26.3.2001 (Grundvertrag VKE 5211), vom 23.3.2001 (Zusatzauftrag) und vom 5.8.2003 (VKE 5212) gestützt. Mit Schriftsatz vom 2.12.2004 hat sie ihre Forderungen auf neue, ihrer Darstellung nach nunmehr auf der Basis der HOAI unter dem 22.11.2004 erstellte Schlussrechnungen gestützt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts erster Instanz, der dort gestellten Anträge, des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil der Kammer für Handelssachen 104 des Landgerichts Berlin vom 9.12.2004 Bezug genommen.

Gegen das landgerichtliche Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Während die Klägerin damit die Zahlung weiterer (über den ihr zuerkannten Betrag von 143.365,25 € hinaus) 355.730,02 € nebst Zinsen begehrt, wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur Zahlung eines 113.582,73 € übersteigenden Betrages.

Die Klägerin stützt die (Teil-) Klage auf die Schlussrechnungen vom 22.11.2004, aus denen sich ihrer Darstellung nach ein Resthonoraranspruch in Höhe von 898.553,18 € ergibt. Hiervon begehrt sie primär das von ihr errechnete Resthonorar aus dem Grundvertrag 5211 (269.986,75 €); außerdem macht sie geltend einen erststelligen Teilbetrag aus der den Zusatzauftrag betreffenden Schlussrechnung, ergänzend einen erststelligen Teilbetrag aus der die VKE 5212 betreffenden Schlussrechnung. Auf die Schlussrechnungen aus den Jahren 2001 und 2003 stützt sie die Klageforderung nur für den Fall, dass der Senat eine Abrechnung auf der Grundlage der Schlussrechnungen vom 22.11.2004 für unzulässig hält.

Die Klägerin rügt eine grobe Verletzung der Prozessleitung und macht in der Sache insbesondere geltend:

Sie sei an ihre ursprünglichen Schlussrechnungen nicht gebunden. Die Schlussrechnungen vom 22.11.2004 seien prüffähig, HOAI-konform sowie sachlich und rechnerisch richtig. Die planerischen Leistungen für Trasse und Deponie seien sachlich und honorarrechtlich zu trennen. Auf Grund von Erweiterungen und neuer Anforderungen wiederholt erbrachte Grundleistungen seien voll zu vergüten. Wie von ihr abgerechnet honorarpflichtig sei auch die Erstellung der Genehmigungsunterlage.

Die Klägerin beantragt - nach Zurücknahme des weitergehenden Zinsantrages -,

1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 9.12.2004 - 104 O 61/04 - die Beklagte zu verurteilen, an sie über den in erster Instanz titulierten Betrag hinaus weitere 355.730,02 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2003 zu zahlen;

2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

1. die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 9.12.2004 - 104 O 61/04 - insoweit abzuweisen, als sie zur Zahlung von mehr als 113.582,73 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus diesem Betrag seit dem 19.12.2001 verurteilt wurde;

2. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie macht geltend:

Die Klägerin habe aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen keinen Anspruch auf Honorar für die (angeblich zweimalige) Erstellung einer Genehmigungsunterlage.

Mit Nachforderungen auf Grund der Schlussrechnungen vom 22.11.2004 sei die Klägerin ausgeschlossen. Im Übrigen seien diese Abrechnungen in wesentlichen Teilen nicht prüfbar, teilweise sachlich unrichtig. Für wiederholte Grundleistungen könne die Klägerin jedenfalls nicht die vollen Prozentpunkte der jeweiligen Leistungsphase in Absatz bringen. Außerdem sei der geltend gemachte Anspruch nach § 20 HOAI zu begrenzen. In der Schlussrechnung zur VKE 5211 seien die hinsichtlich der Deponie erbrachten Leistungen lediglich als Erweiterung des Berechnungsraums unter der Pos. 1.1 zu berücksichtigen. Bei der Abrechnung des Zusatzauftrags habe sich die Klägerin nicht an die Preisgrundlagen aus dem Hauptvertrag gehalten und die einzelnen Leistungsphasen zu hoch bewertet. Der Abrechnung der VKE 5212 könne kein höherer als der von ihr, der Beklagten, angenommene Berechnungsraum zugrunde gelegt werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien, insbesondere hinsichtlich ihrer Differenzen bezüglich der Rechnungspositionen im Einzelnen, wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die nachfolgenden Entscheidungsgründe Bezug genommen.

B.

Die Berufungen sind zulässig, in der sich Sache ist jedoch nur die Berufung der Klägerin zum Teil begründet. Die Berufung der Beklagten bleibt erfolglos.

Grundlage: Schlussrechnungen vom 22.11.2004

Die Klägerin ist nicht gehindert, die Klageforderung auf die Schlussrechnungen vom 22.11.2004 zu stützen.

Es handelt sich bei ihnen hier schon deshalb nicht um neue Angriffsmittel i.S.d. §§ 529 Abs.1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO, weil die Klägerin die Rechnungen bereits in erster Instanz eingeführt hat (mit Schriftsatz vom 2.12.2004) und sie auch Gegenstand des angefochtenen Urteils waren. Im Übrigen handelt es sich nicht um neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel im prozessrechtlichen Sinn, wenn eine Partei - wie hier die Klägerin - die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für den Anspruch erst im Laufe des Verfahrens schafft und alsdann in den Prozess einführt (vgl. BGH BauR 2004, 114/115).

Die Klägerin ist auch nicht an ihre Abrechnungen vom 23.3. und 26.3.2001 sowie vom 5.8.2003 gebunden.

Eine Bindung tritt nach der Rechtsprechung nur ein, wenn mit der Schlussrechnung ein Vertrauenstatbestand begründet worden ist und sich der Auftraggeber im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise eingerichtet hat (vgl. BGH BauR 1993, 236/237 ff.; BauR 1997, 677/680; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 797 ff. m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall.

Die Beklagte hat nicht auf die Endgültigkeit der Schlussrechnungen der Klägerin aus den Jahren 2001 und 2003 vertraut. Sie hat der Klägerin wiederholt vorgeworfen, nicht gemäß der HOAI abgerechnet zu haben, und selbst vorgetragen, die Klägerin mehrfach (vergeblich) zur Erstellung einer HOAI-konformen Schlussrechnung aufgefordert zu haben. Hinsichtlich der Schlussrechnung vom 5.8.2003 (betr. VKE 5212) war sie der Auffassung, der Abrechnung der Klägerin mangele es an allem, was eine prüfbare Schlussrechnung einer Landschaftspflegerischen Begleitplanung ausmache. Die Beklagte musste deshalb mit neuen Schlussrechnungen der Klägerin rechnen.

Außerdem kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte sich in einer Weise auf die frühere Abrechnung eingerichtet hat, dass ihr eine Nachforderung nicht zumutbar wäre. Es ist Sache des Auftraggebers, die Voraussetzungen des Vertrauenstatbestandes und damit der unzulässigen Rechtsausübung substanziiert darzulegen und zu beweisen (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 803). Das hat die Beklagte nicht getan. Dass die vom Bund und vom Land stammenden Mittel knapp und gegebenenfalls Mittel für auf der Grundlage der HOAI erteilte Aufträge "nachzuschießen" sind, vermag die Unzumutbarkeit nicht zu begründen. Für die Beklagte bestand auch kein Anlass, den Vorgang aus "hausrechtlicher Sicht" abzuschließen.

Schlussrechnung Hauptauftrag VKE 5211

I. Prüffähigkeit

Die Rüge der Beklagten, die Schlussrechnung sei wegen einer fehlenden Darstellung des honorarwirksamen Berechnungsraums nicht prüffähig, greift nicht durch.

Die Klägerin hat den honorarwirksamen Berechnungsraum jedenfalls durch die in den Prozess eingereichten Anlagen K XIII (betr. Zusatzauftrag zu VKE 5211), K XXV und K XXVI zeichnerisch und tabellarisch dargelegt. Einer Differenzierung zwischen dem Untersuchungsraum und dem honorarwirksamen Berechnungsraum bedarf es auch nach Ansicht der Beklagten für die Abrechung der VKE 5211 nicht. Sie hat die diesbezügliche Abrechnung auch ohne eine solche Differenzierung ausdrücklich akzeptiert und die Abrechnung geprüft.

II. Grundleistungen

1. Entgegen der Ansicht der Klägerin und der von ihr gestellten Schlussrechnung sind Trasse und Deponie honorarrechtlich zusammenzufassen.

Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin in der Klageschrift wollte die Beklagte für die Deponie "keinen eigenständigen Auftrag vergeben, sondern die Fläche als Bestandteil des bereits beauftragten Landschaftspflegerischen Begleitplanes in diesen einbeziehen". Bei einer gemeinsamen Besprechung am 4.12.1995 seien die Parteien dementsprechend übereingekommen, dass die "Erweiterung der zu beplanenden Fläche um die Deponie Mnnnnn durch die Aufnahme der auf die Deponie entfallenden Verrechnungseinheiten im Rahmen des bestehenden Auftrages erfolgen soll". Das entspricht auch dem von der Klägerin gefertigten Besprechungsvermerk vom 4.12.1995 (K 2) und dem von der Beklagten "auf der Grundlage des Hauptvertrages" am 12.2.1996 erteilten Auftrag "für das zu erweiternde Untersuchungsgebiet" (K LXXV). Die Deponie war zudem Teil des Autobahnprojekts und steht zu diesem in einem engen örtlichen Zusammenhang. In ihrem Schreiben an die Beklagte vom 7.8.1996 spricht die Klägerin selbst davon, dass sich "Auswirkungen durch Trasse und Deponierung" räumlich überlappen.

Angesichts dessen steht die von der Klägerin vorgetragene Notwendigkeit einer "intensiven Beplanung" und die Dimension der Deponie der Unzulässigkeit einer getrennten Honorarberechnung nicht entgegen. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Beklagte - wie von der Klägerin behauptet - ab Sommer 1996 eine getrennte Darstellung der Untersuchungsgebiete Trasse und Deponie wünschte. Selbst wenn man den diesbezüglichen - bestrittenen - Vortrag der Klägerin als zutreffend unterstellt, ergibt sich daraus lediglich das Verlangen nach einer getrennten textlichen Darstellung, nicht aber der Wunsch, von der vereinbarten bloßen Erweiterung des Untersuchungsraums abweichen und nunmehr doch einen getrennt abrechenbaren Auftrag erteilen zu wollen. Aus dem Schreiben der Klägerin vom 7.8.1996 ergibt sich nichts anderes. Auch darin ist vielmehr von einer bloßen "Gebietserweiterung" und der Notwendigkeit einer gesonderten Honorierung (von 4.830,00 DM) einer Überarbeitung der Darstellung der Überlappungsbereiche die Rede. In ihrem Schreiben an die Beklagte vom 6.9.1996 bestätigt die Klägerin ebenfalls nur eine textliche Darstellung, die eine (spätere) Trennung von Trasse und Deponierung mit geringem Aufwand ermöglicht.

Auf § 52 Abs. 9 HOAI kann die Klägerin eine honorarrechtliche Trennung ihrer planerischen Leistungen zu Trasse und Deponie schon deshalb nicht stützen, weil diese Vorschrift sich auf die eigentlichen Planungsleistungen bei Ingenieurbauwerken und Verkehrsanlagen bezieht, um die es vorliegend nicht geht. Außerdem änderte diese Bestimmung nichts an der Maßgeblichkeit der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung. Grundsätzlich maßgebend sind danach neben § 49a HOAI nur die allgemeinen Vorschriften (§§ 1 - 9 HOAI).

1.1 Landespflegerische Begleitplanung Trasse

Die Forderung ist in Höhe von 488.592,75 DM begründet.

1.a) Soweit die Beklagte einwendet, die Klägerin habe für die Grundleistungen der landschaftspflegerischen Begleitplanung der Trasse ein Honorar von 423.678, 52 DM ermittelt, obwohl die Anlage 2/1 zum streitgegenständlichen Vertrag ein Gesamthonorar von 422.606,66 DM vorgesehen habe, verkennt sie, dass in der Anlage 2/1 lediglich ein vorläufiges Honorar auf der Grundlage eines ebenfalls nur vorläufig ermittelten Berechnungsraumes ausgewiesen ist und sich der volle Honorarsatz für die Grundleistungen im Übrigen nur auf 295.700,00 DM beläuft, während sich der Rest auf die Besonderen Leistungen bezieht.

b) Für die Honorarermittlung maßgeblich ist § 7 des Vertrages i.V.m. Anlage 2/1 (Berechnungsraum).

Auf dieser Grundlage ist für die Honorarberechnung auszugehen von den in der Aufstellung der Beklagten vom 15.4.1999 (K 6) "nach fachlicher Prüfung" genannten Werten. In dem auf Beklagtenseite mitgezeichneten und an die Klägerin zur weiteren Veranlassung übersandten Vermerk heißt es, dass die "vorgenannten Werte . . . der Honorarberechnung zugrunde zu legen" sind und "ab sofort abgerechnet werden" können. Die Klägerin hat vorgetragen, diese Werte ihrer Abrechnung zu Grunde gelegt zu haben, und weiter ausgeführt, dass der Flächenfeststellungsvermerk der Beklagten vom 15.4.1999 in Übereinstimmung mit ihrer Ermittlung der honorarwirksamen Flächen, der Verteilung der 1200/400 VE-Flächen und den tabellarischen Auflistungen gemäß Anlagen K XXXV und K XXXVI stehe. Dem ist weder die Beklagte konkret entgegengetreten noch ist sonst ersichtlich, dass die Werte unrichtig sind. Soweit die Beklagte für die Deponie einen Berechnungsraum von 273 ha behauptet, entspricht das dem Vermerk vom 15.4.1999.

Danach steht der Klägerin für die Grundleistungen Landespflegerische Begleitplanung (Mindestsatz, Schwierigkeitsstufe) das von der Beklagten in ihrer Berechnung (Anlage K 6) ermittelte Honorar von netto 488.592,75 DM zu exklusive Nebenkosten. Eine Abweichung davon rechtfertigende Gründe hat die Beklagte weder nachvollziehbar dargetan (auch nicht in ihrem Schriftsatz vom 14.12.2006) noch sind sie sonst ersichtlich.

Insbesondere ist keine Kürzung um die Leistungsphase 5 gerechtfertigt. Nachdem die Beklagte diese Position - grundsätzlich - in der Abrechnung vom 7.8.1996 (K 3) und in der Aufforderung zur Abrechnung vom 15.4.1999 (K 6) anerkannt hat und demgegenüber keine sonstigen konkreten Anhaltspunkte die Überzeugung von der Unvollständigkeit oder Mangelhaftigkeit dieser Leistung vermitteln, sieht der Senat keinen Grund für eine Reduzierung des Honorars.

1.2 Landespflegerische Begleitplanung Deponie

Ein Anspruch auf gesonderte Abrechnung als selbständige Position besteht aus den oben genannten Gründen nicht.

1.3 Ergänzende Umweltverträglichkeitsuntersuchungen für Trasse und Deponie

Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob die Leistungen für die Deponie nach der HOAI 91 oder 96 abzurechnen sind.

Gemäß § 103 Abs. 2, 6 HOAI ist der Abrechnung auch der Deponie die HOAI 91 zu Grunde zu legen. Die Beauftragung erfolgte im Rahmen des am 22.7.1994 und damit vor Inkrafttreten der HOAI 96 geschlossenen Vertrages. Hinsichtlich der Bearbeitung der Deponie handelt es sich lediglich um eine Erweiterung des honorarwirksamen Berechnungsraums.

Auf der Basis einer Abrechnung nach der HOAI 91 steht der Klägerin für die Pos. 1.3 (unstreitig) ein Honoraranspruch in Höhe von insgesamt 56.031,64 DM netto zu.

Weitere Darlegungen und Unterlagen zur Begründung dieser Position waren von der Klägerin nicht zu verlangen, nachdem die Beklagte insoweit bis zum Schriftsatz vom 14.12.2006 diesbezüglich keine konkreten Beanstandungen erhoben hatte und ihre neue Behauptung, die Klägerin habe insoweit nichts zu erbringen gehabt, in einem nicht nachvollziehbaren Widerspruch zu ihrem Vorbringen steht, am 1.1.1996 habe die Klägerin mit allen Leistungsphasen außer der Leistungsphase 5 begonnen gehabt.

III. Besondere Leistungen

2.1 Floristisch-faunistische Detailkartierungen

Die Forderung ist in voller Höhe (141.138,00 DM) begründet.

Die Parteien haben die Vergütung für diese Leistung vertraglich pauschaliert. Sie haben insoweit nicht lediglich eine Vereinbarung über die Stundensätze getroffen, sondern in der Anlage 2/3 zum Vertrag im Einzelnen die Kosten ermittelt und diese - im Gegensatz zu anderen Angaben - auch nicht als nur "vorläufig" bezeichnet. Hätten die Parteien eine Honorierung nach Nachweis gewollt, hätten sie sich mit einer Einigung über die Stundensätze begnügen können und sich nicht der Mühe einer sehr differenzierten Aufschlüsselung im Vertrag unterzogen.

Dem entspricht auch die ohne Beanstandungen erfolgte Rechnungsprüfung der Beklagten (K 14).

2.2 + 2.3 1. und 2. Nachtrag

Das Honorar ist in der geltend gemachten Höhe von 10.150,00 DM und 94.200,00 DM begründet. Die Beklagte hat dies - im Einklang mit ihrer Rechnungsprüfung (K 14) - in ihrem Schriftsatz vom 27.7.2005 ausdrücklich unstreitig gestellt. Ihre dazu im Widerspruch stehende Behauptung im Schriftsatz vom 14.12.2006, die Klägerin habe Teile der unter der Rechnungsposition 2.3 abgerechneten Leistungen nicht erbracht, ist demgegenüber unsubstanziiert. Die Beklagte trägt keine konkreten Anhaltspunkte vor, warum sie einen Grund haben könnte, von ihrer ursprünglichen Rechnungsprüfung abzuweichen.

2.4.1 Flächenerweiterung des Untersuchungsraums

Die Honorarforderung ist in voller Höhe von 13.188,00 DM begründet. Das entspricht auch der eigenen Rechnungsprüfung der Beklagten. Wie diese in ihrem Schriftsatz vom 14.12.2006 demgegenüber auf einen Betrag von 10.405,50 DM kommt, erläutert sie nicht; das ist auch sonst nicht nachvollziehbar. 2.4.2 Mehrleistungen durch Einarbeitung von Sonderinformationen Knn

Die Klägerin ist nicht zur Abrechnung der "Mehrleistungen durch Einarbeitung von Sonderinformation Knn " berechtigt. Die Forderung ist deshalb nicht begründet.

Die Erweiterung des Untersuchungsraums für die Maßnahmekonzeption Hnn -/Snnnnn erfolgte ausweislich des von der Klägerin am 17.11.1995 gegengezeichneten Schreibens der Beklagten vom 15.11.1995 (K III) zu den Bedingungen des Hauptvertrages. Zum Leistungsumfang gehörten danach gemäß § 3 (6) und Pos. 3.2 des 2. Nachtrags zum Hauptvertrag unter anderem die erforderlichen Abstimmungs- und Arbeitsgespräche. 10 Termine waren als Grundleistung vereinbart. Darüber hinausgehende Terminswahrnehmungen hat die Klägerin nicht substanziiert unter Beweisantritt dargetan.

Soweit sie die Forderung mit einem Aufwand von 106 Stunden für mehrfach erbrachte Kostenschätzungen, eine provisorische Durchführung der Maßnahmenplanung auf topographischer Grundlage sowie eine notwendige Überarbeitung der Maßnahmenplanung begründet, fehlt es schon an einer konkreten Abgrenzung des Mehraufwandes sowie an einer Aufschlüsselung und einem Nachweis der angeblich aufgewendeten Stunden.

Unabhängig davon waren nach dem Nachtrag Nr. 2 zum Hauptvertrag Einzelergebnisse und Maßnahmen bedarfgemäß auch vorab in die Bearbeitung einzustellen und bei Bedarf zur Verfügung zu stellen. Ein Mehraufwand für Kostenschätzungen für vier Teilräume lässt sich nicht feststellen. Das gilt im Hinblick auf die Pos. 3 und 4 des 2. Nachtrags zum Hauptvertrag auch hinsichtlich eines über die pauschalierte Honorarvereinbarung hinausgehenden Mehraufwandes für die von der Klägerin vorgetragenen Planungsanpassungen.

2.5.1 Topographische Grundlagen Deponie Mnnnnn

Die Beklagte beauftragte unstreitig die Klägerin mit der Erstellung der topographischen Unterlagen. Streit besteht zwischen den Parteien lediglich darüber, ob die bei der Abrechnung für den angestellten Projektleiter in Ansatz gebrachten Stunden (5) mit dem Stundensatz für den Auftragnehmer zu bewerten sind oder mit dem Satz für wissenschaftliche Mitarbeiter.

Hier ist letzteres ist zu bejahen. Geeinigt haben sich die Parteien nicht. Die Klägerin hat nicht dargetan, dass die Beklagte die ihr von der Klägerin mit Schreiben vom 3.3.1997 mitgeteilte Honorarermittlung akzeptiert hat.

Es ist deshalb entsprechend der HOAI für die Honorarermittlung davon auszugehen, dass bei einem als GmbH geführten Unternehmen angestellte Architekten und Ingenieure grundsätzlich als "Mitarbeiter" i.S.d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 HOAI anzusehen sind und ihre Leistung danach zu honorieren ist (so auch Pott/Dahlhoff/Kniffka/Rath, HOAI, 8. Aufl., § 6 Rn. 7; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 6 Rn. 9; Jochem, HOAI, 4. Aufl., § 6 Rn. 4; a.A. Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl., § 6 Rn. 22). Die gegenteilige Auffassung vermag insofern nicht zu überzeugen, als der angestellte Mitarbeiter nicht Auftragnehmer ist. Im Übrigen würde § 6 Abs. 2 Nr. 2 HOAI anderenfalls weitestgehend leer laufen und damit der vom Verordnungsgeber vorgesehenen Dreiteilung der Vergütungshöhe widersprechen.

Die Rechnungsposition ist deshalb um 5 x 25,00 DM auf 10.825,00 DM zu kürzen.

2.5.2 Erstellung genehmigungsfähiger Katatasterunterlagen

Die Forderung ist lediglich in Höhe des von der Beklagten im Rahmen ihrer Rechnungsprüfung anerkannten Betrages in Höhe von insgesamt 27.864,00 DM (24.464,00 DM + 3.400,00 DM) begründet. Einen darüber hinausgehenden Mehraufwand hat die Klägerin trotz entsprechender Rügen der Beklagten nicht substanziiert dargetan und unter Beweis gestellt. Aus dem Auftragsschreiben der Beklagten vom 3.4.1996 ergibt sich nicht die Entbehrlichkeit einer Aufschlüsselung und des Nachweises der Leistung. Aus der Vereinbarung vom 3./10.4.1996 ergibt sich lediglich, dass die Stundensätze des Hauptvertrages gelten sollten.

2.5.3 Erstellung genehmigungsfähiger Katasterunterlagen

Die Forderung ist lediglich in Höhe der von der Beklagten anerkannten 9.800,00 DM begründet. Einen höheren Aufwand hat die Klägerin nicht konkret dargetan und unter Beweis gestellt. Soweit sie sich auf das Zeugnis des Dipl.-Geographen Rnnn bezieht, liefe eine Vernehmung mangels hinreichenden Tatsachenvortrags auf eine unzulässige Ausforschung hinaus.

2.6.1 Sonderleistungen Deponierung und Transportwege

Die Forderung von 12.975,00 DM ist um 2.625,00 DM zu kürzen, da die Klägerin einen über die anerkannten 10.350,00 DM hinaus gehenden Anspruch nicht nachgewiesen hat.

Soweit sie vorträgt, der Beklagten die Leistungen mit Schreiben vom 3.3.1997 angeboten zu haben, vermag das den Anspruch insofern nicht zu begründen, als die Klägerin nicht vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die Beklagte das Angebot vom 3.3.1997 angenommen hat. Dafür ist auch sonst nichts ersichtlich. Der Auftrag ist bereits am 12.2.1996 zu den Bedingungen des Hauptauftrages erteilt worden, der grundsätzlich eine Abrechnung nach Stundensätzen vorsieht.

Soweit die Klägerin den Anspruch mit Schriftsatz vom 8.2.2006 damit begründet, die Beklagte habe das Angebot vom 13.12.1995 durch Schreiben vom 12.2.1996 angenommen, rechtfertigt das ebenfalls kein anderes Ergebnis. Die Klägerin vernachlässigt, dass die Leistungsbeauftragung auf der Grundlage des Hauptvertrages zu den dort vereinbarten Stundensätzen erfolgte und sie die geltend gemachten Mehrstunden hätte nachweisen müssen. Im Übrigen haben die Parteien am 12.2.1996 einen von dem Angebot abweichenden Vertragstext unterzeichnet.

2.6.2 Anpassung und Umpositionierung von Symbolen/Texturen

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung dieser Position (2.690,00 DM), da sie jedenfalls nicht nachvollziehbar vorgetragen hat, wie sie zu dem von ihr für die Verschiebung von Textblöcken und Symbolen geltend gemachten Rechnungsbetrag von 2.690,00 DM kommt.

2.7 Gutachten Annnn

Über die anerkannten 19.370,00 DM hinaus steht der Klägerin kein Anspruch zu. Die mit der Schlussrechnung geltend gemachte Forderung ist deshalb um 3.400,00 DM zu kürzen.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf die Mehrvergütung nicht nachgewiesen. Die Ausführungen zu Pos. 2.6.1 gelten entsprechend. Welche konkreten Leistungen die Klägerin mit welcher Stundenzahl und welchem Stundensatz abrechnet, hat sie nicht konkret dargelegt und unter Beweis gestellt.

2.8 - 2.12 Erfassung Tierwelt

Die Forderung der Klägerin ist lediglich in Höhe der anerkannten Beträge (5.940,00 DM, 4.930,00 DM, 29.525,00 DM, 2.120,00 DM und 22.535,00 DM) von insgesamt 65.050,00 DM begründet. Einen Anspruch auf die streitige Differenz von 13.840,00 DM hat die Klägerin nicht nachgewiesen. Sie hat einen über die Grundleistungen hinausgehenden Mehraufwand nicht dargetan.

Hinsichtlich der Pos. 2.8 fehlt es an jeglicher Begründung. Für die angestellten Ingenieure kann die Klägerin - wie bereits ausgeführt - lediglich den niedrigeren Stundensatz entsprechend § 6 Abs. 2 Nr. 2 HOAI beanspruchen. Im Übrigen hat die Klägerin nicht nachgewiesen, dass sie über die Grundleistungen hinaus Zusatzleistungen in dem noch streitigen Differenzumfang erbracht hat. Ihre Behauptung, die von der Beklagten gewünschte Leistung ginge "weit über die honorarrechtlich geregelten Grundleistungen hinaus", reicht insoweit - worauf die Beklagte ohne weitere Reaktion der Klägerin zu Recht hingewiesen hat - nicht aus.

2.13 Zusammenstellung vom Aussterben bedrohter Tier- und Pflanzenarten

Die Honorarposition ist im Ergebnis nicht begründet.

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht handelt es sich insoweit zwar nicht um eine Leistung, die die Klägerin schon hätte 1994 berücksichtigen müssen. Bei ihren Schreiben an die Klägerin vom 10.7. und 18.7.1997 handelte es sich keineswegs bloß um eine "Erinnerung", sondern um einen Auftrag auf Grund einer "jüngsten" Entscheidung des TMLNU in Folge des (erst) "nunmehr" durch die 3. Änderungs-VO zur BArtSchV eindeutig definierten Begriffs und Regelungsinhalts der vom Aussterben bedrohten Arten. Die Beklagte bat die Klägerin im Hinblick darauf um eine Unterscheidung unter anderem nach Anhang A der Verordnung (EG) Nr. 338/97. Das alles konnte die Klägerin naturgemäß nicht schon vor 1997 leisten.

Die Forderung ist jedoch letztlich gleichwohl insofern nicht begründet, als die Klägerin die tatsächlich geleisteten Stunden nicht substanziiert dargetan und unter Beweis gestellt hat. Geltend gemacht werden von ihr die angebotenen, nicht jedoch die tatsächlich abgerechneten Stunden. Es kann auch nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die geleistete Stundenanzahl mit der angebotenen zwangsläufig identisch ist, zumal es sich bei dem Angebot vom 28.7.1997 (Pos. 4) lediglich um eine "Aufwandsabschätzung" handelte. Auf das Angebot allein kann sich die Klägerin schließlich auch deshalb nicht mit Erfolg stützen, weil sie nicht unter Beweisantritt vorgetragen hat, dass die Beklagte das Angebot angenommen hat.

2.14 Tabellarische Zusammenstellung

Die Forderung von 1920,00 DM ist lediglich in Höhe der anerkannten 1895,00 DM begründet, da die Klägerin die Stunde für den angestellten Mitarbeiter aus den oben genannten Gründen lediglich mit 95,00 DM ansetzen darf.

2.15 Änderung abgestimmter Planunterlagen

Die Forderung ist lediglich in Höhe der anerkannten 1440,00 DM begründet. Einen Anspruch auf Zahlung weiterer 955,00 DM hat die Klägerin nicht konkret vorgetragen und unter Beweis gestellt. Es fehlt an einem Nachweis der geleisteten Stunden. Eine Vernehmung des angebotenen Zeugen Rnnn liefe auf eine im Zivilprozess unzulässige Ausforschung hinaus.

2.16 Vorläufige Maßnahmeplanung für Deponie plus vorläufige AKS

Die Forderung von 19.725,00 DM ist nicht begründet. Die Beklagte hat zu Recht moniert, dass die Klägerin den geltend gemachten Zeitaufwand für (angebliche) Zusatzleistungen nicht annähernd belegt hat. Deren Vortrag bietet mangels hinreichender tatsächlicher Anknüpfungspunkte auch keine Möglichkeit für eine Schätzung.

2.17 Terminteilnahmen

Die Klägerin fordert für Terminteilnahmen (über 10 Sitzungen hinaus) insgesamt 53.709,90 DM, die Beklagte akzeptiert lediglich 23.400,00 DM. Hinsichtlich der Differenz (30.309,90 DM) streiten die Parteien darüber, ob es sich bei den abgerechneten Leistungen um bloße "Abstimmungs- und Arbeitsgespräche" i.S.d. § 3 (6 S. 1) oder um "Sitzungen und Planungsbesprechungen" i.S.d. § 3 (6 S. 2) des Vertrages handelt. Erstere sind nach dem Vertrag mit dem vereinbarten Honorar abgegolten, letztere ab dem 11. Termin nicht.

Die einzelnen Termine hat die Klägerin in der Schlussrechnung aufgelistet (dort S. 14 ff.) und den Gegenstand der von der Beklagten gestrichenen Termine im Anlagenkonvolut K XII im Einzelnen konkretisiert.

Daraus ergibt sich, dass es sich bei den Sitzungen vom 18.9.1996, 10.4.1997 und 27.5.1997 nicht nur um Abstimmungs- und Arbeitsgespräche handelte, die der Beseitigung von Unklarheiten "auf dem kleinen Dienstweg" dienten, sondern um darüber hinaus gehende arbeits- und zeitintensivere Sitzungen und Planungsbesprechungen. Letzteres lässt sich hinsichtlich der anderen von der Beklagten nicht als gesondert zu honorierenden anerkannten Besprechungen nicht feststellen, insbesondere auch nicht in Bezug auf den Termin vom 9.9.1994, der nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nur der "Abstimmung" mit den einzelnen Ministerien und Abteilungen diente. Dass die Klägerin in dem Vermerk über das Gespräch nicht auftaucht, spricht ebenfalls für die Qualifikation des Termins als bloßes Abstimmungs- bzw. Arbeitsgespräch.

Im Ergebnis steht der Klägerin deshalb für Terminteilnahmen über den anerkannten Betrag von 23.400,00 DM ein weiteres Honorar in Höhe von netto 6834,30 DM zu (insgesamt also ein Betrag von 30.234,30 DM), wobei die Stunden für den Projektleiter aus den oben genannten Gründen nur nach dem Mittelsatz anzusetzen waren.

IV. Zwischenergebnis

Der Klägerin steht ein Honorar in Höhe von 980.128,69 DM netto zuzüglich 5% Nebenkosten aus den Positionen 1 und 2.2 - 2.16 zu (= 40.437,82 DM), also in Höhe von insgesamt 1.020.566,51 DM netto zu.

Schlussrechnung VKE 5211 Zusatzauftrag

Pos. 1 Landschaftspflegerische Begleitplanung (Grundleistungen)

I.

Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, das Leistungsbild des § 49a HOAI auf der Basis von Prozentpunkten abzurechnen.

1. a) Die Frage, wie Planungsänderungen bzw. -ergänzungen zu honorieren sind, ist in der HOAI allenfalls unvollkommen geregelt und in Literatur und Rechtsprechung nur unscharf und uneinheitlich geregelt (vgl. Schmidt, BauR 2000, 51 ff.). Sie bedarf auch hier keiner grundsätzlichen Beantwortung. Es begegnet jedenfalls keinen Bedenken, hinsichtlich der Höhe der Vergütung maßgeblich die Grundzüge zu berücksichtigen, auf die sich die Parteien verständigt haben, sofern sie - wie hier - dem Honorierungssystem der HOAI nicht widersprechen. Das gilt insbesondere auch dafür, Änderungsleistungen nur in Höhe eines bestimmten Anteils des Prozentsatzes der jeweiligen Leistungsphase zu honorieren, wenn nur bestimmte Grundleistungen einer Leistungsphase geändert, wiederholt oder aktualisiert werden (vgl. dazu auch Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 871).

b) Zwischen den Parteien besteht Einigkeit darüber, dass die von der Klägerin nach dem Sichtvermerk des Bundesministeriums und der danach erforderlichen Trassenverschiebung ab Sommer 1999 erbrachten wiederholten Leistungen getrennt abzurechnen und zu honorieren sind. Einig waren sie sich - jedenfalls bis zum Schriftsatz der Beklagten vom 14.12.2006 - auch hinsichtlich des honorarwirksamen Untersuchungsraums, der Honorarstufe (III bzw. Schwierigkeitsstufe) und der Abrechnung nach Mindestsatz. Streit bestand und besteht zwischen den Parteien in der Bewertung der Leistungsphasen. Auch insofern waren sie sich allerdings darin einig, dass nicht alle Leistungsphasen nochmals in vollem Umfang honoriert werden sollten, sondern lediglich in dem neu zu erbringenden Umfang. Das ergibt sich insbesondere aus den von der Klägerin als Anlagen K 17 - K 24 eingereichten Vermerken, Schreiben und Rechnungen, aber auch aus dem eigenen prozessualen Vortrag der Klägerin insbesondere in der Klageschrift und im Schriftsatz vom 8.2.2006, nach dem der Klägerin ein Honorarsatz von (nur) 62,5 % zusteht.

Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 14.12.2006 die Darstellung des Untersuchungsraums bzw. die Größe des honorarwirksamen Berechnungsraumes als nicht nachvollziehbar und prüffähig rügt, ist das im Hinblick auf die von ihr vorgenommene Prüfung nicht stichhaltig und inhaltlich insofern im Ergebnis nicht erheblich, als die Beklagte nicht nachvollziehbar dargetan hat, aufgrund welcher neuen Erkenntnisse sich nunmehr die Beanstandungen an der bisher trotz Prüfung nicht weiter in Zweifel gezogenen honorarwirksamen Fläche rechtfertigen.

II.

Soweit die Parteien über die Bewertung einzelner Leistungsphasen streiten, gilt im Hinblick darauf folgendes:

1. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Vergütung der Leistungsphase 1 zu. In der Berufungsbegründung trägt sie selbst vor, dass erneute Leistungen erst ab der Leistungsphase 2 erforderlich waren. Auch nach der von der Klägerin als Anlage K XXVIII eingereichten Honorargegenüberstellung waren in Folge der Trassenverschiebung Leistungen erst ab der Leistungsphase 2 notwendig.

2. Die Leistungsphase 2 ist mit 7,5 % und die Leistungsphase 3 mit 10 % zu bewerten. Darauf haben sich die Parteien ausweislich der als Anlagen K 17 - 24 eingereichten Unterlagen vorprozessual verständigt. Die Klägerin hat im Prozess keine nachvollziehbaren Gründe dafür dargetan, dass der Anteil ihrer neu zu erbringenden Leistungen tatsächlich höher zu bewerten wäre.

3. Die Leistungsphase 5 ist nach übereinstimmender Auffassung beider Parteien voll mit 10 % in Ansatz zu bringen.

4. Der Streit der Parteien geht im Wesentlichen um die Bewertung der Leistungsphase 4. Während die Beklagte diese Leistung mit lediglich 15 % bzw. nach dem Schriftsatz vom 14.12.2006 mit 10 % bewerten will, hält die Klägerin eine Bewertung mit 35 % bzw. 40 % für sachgerecht.

Der Vortrag der Klägerin zum (neuen) Leistungsumfang und die dazu eingereichten Unterlagen rechtfertigen auch unter Berücksichtigung der Argumente der Beklagten eine Bewertung mit 35 %.

Die Planungen konnten erst nach über 2-jährigem Ruhen im Sommer 1999 nach dem Sichtvermerk des BMVBW wieder aufgenommen werden. Hierbei mussten die Hinweise des BMVBW berücksichtigt werden, die - auch nach Ansicht der Beklagten (K 7) - "zu erheblichen Veränderungen" an der RE-Trasse und dem Wegfall einer großen Erddeponie führten. Darüber hinaus musste die Klägerin ihre Erhebungen aktualisieren und konkretisieren. Ausweislich des Vermerkes der Beklagten vom 12.9.2000 (im Anlagenkonvolut XXVIIIa) bewirkte die neue Trassenführung "erhebliche und/oder nachhaltige Eingriffe" auf weit mehr als 100 ha. Erforderlich war eine umfängliche Neu- bzw. Überplanung des alten Maßnahmekonzeptes. Dass die Erarbeitung der grundsätzlichen Lösung in mehreren Varianten und die Erstellung des Vorentwurfs entfiel, rechtfertigt nicht mehr als ein Abzug von 5 Prozentpunkten. Eine andere Bewertung würde dem Grundsatz der HOAI widersprechen, wonach auf Veranlassung des Auftraggebers neu zu erbringende (Änderungs-)Leistungen der Leistungsphase 4 grundsätzlich voll zu vergüten sind (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 2002, 1281/1282; OLG Köln, BauR 1995, 576/577; Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 4. Aufl., Rn. 875).

5. Die Grundleistungen sind danach mit insgesamt 62,5 % zu bewerten. Daraus ergibt sich eine Honorarforderung von 241.302,63 DM.

III.

1. Eine weitere Reduzierung des Honorars im Hinblick auf das Vergütungsgefüge des Hauptvertrages (85 % der Gesamtvergütung) kommt nicht in Betracht. Den verminderten Leistungserfordernissen haben die Parteien bereits durch eine Reduzierung der Prozentsätze der Leistungsphasen Rechnung getragen.

2. Deshalb kommt auch eine Halbierung des Honorars nach § 20 HOAI nicht in Betracht. Im Übrigen würde sich diese Bestimmung schon von ihrem Wortlaut her jedenfalls nicht auf die zwischen den Parteien letztlich allein streitige Leistungsphase 4 honorarmindernd auswirken.

Pos. 1.2 Überarbeitung Maßnahmekonzeption Rnn

Die Forderung der Klägerin in Höhe von 8.445,59 DM ist nicht begründet. Nachdem die Beklagte bestritten hat, dass die Verlegung der Trasse Auswirkungen auf die Generalkonzeption Rnn hatte, hätte die Klägerin im Einzelnen unter Beweisantritt darlegen müssen, welche Leistungen sie hinsichtlich der Generalkonzeption erbracht hatte und was sie auf Grund welchen Verlangens der Beklagten diesbezüglich neu erbringen musste (vgl. zur Darlegungs- und Beweislast BGH NJW-RR 1991, 981). Daran fehlt es insbesondere auch im Hinblick darauf, dass es bezüglich der "Kompensationsmaßnahme Rnn " schon die ursprüngliche planerische Aufgabe der Klägerin war, eine Konzeption zu erstellen, die auch für andere Verkehrseinheiten übernommen werden konnte. Nach § 1 des Nachtrages Nr. 02 vom 22.7.1994 (Anlage B 8) war Vertragsgegenstand die "Erarbeitung einer VKE-übergreifenden Maßnahmenkonzeption".

Eine gesonderte Vergütung rechtfertigende Planänderungen auf Verlangen der Beklagten ergeben sich unter Berücksichtigung dieses Umstandes insbesondere auch nicht aus dem Vortrag der Klägerin im Schriftsatz der Klägerin vom 2.6.2006. Danach kann nicht festgestellt werden, wie viele Stunden die Klägerin zu welchem Satz abrechnet. Soweit sie sich auf S. 36 des genannten Schriftsatzes auf einen Nachtrag vom 7.10.1997 bezieht, kann es sich nicht um die nunmehr abgerechneten Stunden handeln, da sie - nach dem eigenen Vortrag der Klägerin - auf der erst Mitte 1999 festgelegten Trassenverschiebung beruhen - und erst (angeblich) im Jahr 2000 veranlasst worden sind. In der Schlussrechnung hat die Klägerin ebenfalls keine Stunden nachvollziehbar abgerechnet.

Pos. 2 Ergänzende Untersuchung zur Umweltverträglichkeit

Der Klägerin steht lediglich ein Honorar in Höhe der von der Beklagten anerkannten 9.319,43 DM (statt geltend gemachter 32.618,01 DM) zu. Die Klägerin hat nicht nachzuweisen vermocht, dass sie einen darüber hinausgehenden Honoraranspruch hat. Die Rechtfertigung einer Bewertung der Grundleistungen mit 35 % (statt akzeptierter 10 %) lässt sich nicht feststellen. Insbesondere ist auch ihr diesbezüglicher Vortrag in den Schriftsätzen vom 8.2.2006 und 2.6.2006 zu wenig konkret, als dass sich daraus ein höherer Prozentsatz als 10 v.H. ermitteln ließe.

Zwischenergebnis

Der Klägerin steht ein Honorar in Höhe von 250.622,06 DM netto zuzüglich 5 % Nebenkosten (= 12.531,10 DM), also insgesamt in Höhe von 263.153,16 DM netto zu. Schlussrechnung VKE 5212

I.

Die Schlussrechnung vom 22.11.2004, auf die die Klage (nunmehr) gestützt wird, ist prüffähig. Sie ist zwar nicht aus sich heraus nachvollziehbar, wohl aber unter Berücksichtigung der schriftsätzlichen Erklärungen der Klägerin in Verbindung mit der bis auf die Position 10 identischen Abrechnung vom 5.8.2003 (K 32) nebst den dortigen Anlagen zur Honorarermittlung. Jedenfalls mit der Anlage K XXVII hat die Klägerin zudem eine Unterlage vorgelegt, der sich - auch nach Ansicht der Beklagten gemäß Schriftsatz vom 7.3.2006 - eine Unterscheidung zwischen Untersuchungsraum und honorarwirksamen Berechnungsraum entnehmen lässt.

II. Zu den Rechnungspositionen im Einzelnen:

Pos. 1 LBP (Anlage 2/1)

1. Die Parteien streiten um die Größe des honorarwirksamen Berechnungsraums. Während die Klägerin eine Größe von 1076,3 ha behauptet (davon 478,6 ha à 1200 VE und 597,6 ha à 239,044 VE), akzeptierte die Beklagte lediglich 936,81 ha (davon 342,7 ha à 1200 VE, die übrigen à 400 VE).

2. Die Klägerin hat nicht nachweisen können, dass sie auf der Grundlage des von ihr ermittelten Berechnungsraums zu honorieren ist. Ausgegangen werden kann deshalb nur von den - bis zum Schriftsatz vom 14.12.2006 - gekürzten Ansätzen der Beklagten.

a) Dass sich das im Vertrag vom 22.5.1996 ermittelte Honorar gemäß Anlage 2/1 ermittelte Honorar auf nur 241.402,04 DM beläuft, steht einer Mehrforderung nicht entgegen. Vereinbart war gemäß § 7 (1) des Vertrages kein Pauschalfestpreis, sondern ein Berechnungshonorar.

b) Die Klägerin hat jedoch nicht unter Beweisantritt nachvollziehbar dargelegt, dass der für die honorierungswürdigen Gesamtleistungen der Leistungsphasen 1 - 5 maßgebliche Berechnungsraum tatsächlich größer ist als der von der Beklagten mit 936,81 ha (davon 342,7 ha = 37 % mit 1200 VE) ermittelte Raum (vgl. K 33). Im Berufungsbegründungsschriftsatz der Klägerin findet sich dazu keine Begründung. In ihrem Schriftsatz vom 8.2.2006 verweist sie lediglich auf ein von ihr der Beklagten unter dem 14.12.2001 unterbreitetes Nachtragsangebot. Sie behauptet insoweit aber selbst nicht eine Annahme dieses Angebots durch die Beklagte, sondern trägt sogar vor, dass die Beklagte den Vorschlag zur Ergänzung des Vertrages mit Schreiben vom 18.4.2002 zurückgewiesen hat. Abgesehen davon war Gegenstand des Angebots wiederum ein Berechnungs- und kein Pauschalhonorar.

Dass die Ansätze zur Honorarermittlung in dem Schreiben wie auch in der Rechnung vom 5.8.2003 in Tabellen- und Kartenform erläutert worden sind, ist nicht geeignet, Beweis für die Richtigkeit ihrer Ermittlung des Berechnungsraums zu erbringen. Gleiches gilt bezüglich des Verweises der Klägerin auf die Anlage K XXXXII (Ermittlung des honorarwirksamen Raumes zu VKE 5112). Mangels eines konkreten Vortrags zu den ihrer Ermittlung zugrunde liegenden Ausgangsannahmen und deren Berechtigung nach dem Vertrag kommt auch die Erhebung des von der Klägerin angebotenen Sachverständigenbeweises nicht in Betracht. Ein Sachverständiger könnte die von der Klägerin vorgenommene Ermittlung des Berechnungsraumes nur auf ihre Schlüssigkeit in sich überprüfen, nicht aber auf ihre Richtigkeit hinsichtlich der Annahmen, auf denen die Ermittlung basiert. Aus den gleichen Gründen liefe eine Vernehmung des von der Klägerin als Zeugen benannten Dipl.-Geografen Rnnn auf eine unzulässige Ausforschung hinaus. Mit Schriftsatz vom 16.2.2006 hat die Klägerin lediglich weitere Anlagen eingereicht, deren Relevanz für die hier streitige Frage weder dargelegt wird noch sonst ersichtlich ist.

Es lässt sich deshalb nicht feststellen, ob die Klägerin bei ihrer Ermittlung tatsächlich nur Maßnahmen berücksichtigt hat, die in die Berechnung nach dem ihr erteilten Auftrag hätten eingestellt werden dürfen. Sie ist insbesondere nicht substanziiert unter Beweisantritt der Behauptung der Beklagten entgegengetreten, auch nicht erforderliche Maßnamen in die Flächenberechnung einbezogen zu haben.

Das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 2.6.2006 ändert daran ebenfalls nichts. Die Behauptung, die Maßnahmevorschläge seien mit der Beklagten abgestimmt gewesen, ist offenkundig so pauschal, dass sie nicht Grundlage einer Beurteilung der Berechtigung zur Mehrflächenabrechnung oder auch nur einer Beweiserhebung sein kann. Entsprechendes gilt für die von der Klägerin vorgetragenen (angeblichen) Planungsnotwendigkeiten jedenfalls insofern, als sie keinen konkreten Größenbezug erkennen lassen. Aus dem Vortrag der Klägerin auf S. 11 des genannten Schriftsatzes ergibt sich zudem, dass das Maßnahmenkonzept zu VKE 5212 nur wegen "von dritter Seite gewünschter Neuaufforstungen" habe umgestellt werden müssen. Zum konkreten Umfang fehlen wiederum nähere Angaben. Soweit die Klägerin auf S. 38 ihres Schriftsatzes nochmals auf die Pos. 1 (Landschaftspflegerische Begleitplanung zur VKE 5212) zurückkommt, handelt es sich lediglich um einen Verweis auf wechselseitige Schreiben der Parteien, ohne dass deren Relevanz für die konkret in Bezug auf die Pos.1 im Rechtsstreit maßgeblichen Fragen erläutert wird.

3. Danach beläuft sich das Honorar für 100 % der Leistung auf 424.932,02 DM (vgl. K 33 Anl. 2), für 91 % der Leistung mithin auf 386.688,13 DM netto.

Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 14.12.2006 von dem Ergebnis ihrer bisherigen Prüfung abweicht, sind die dafür maßgeblichen Gründe nicht nachvollziehbar.

Pos. 2 Untersuchungen zur Umweltverträglichkeit

Der Klägerin steht ein Honorar lediglich in Höhe des von der Beklagten gemäß Schriftsatz vom 27.7.2005 und Anlage K 33 akzeptierten Betrages von 34.139,83 DM (statt der geltend gemachten 40.850,33 DM) zu. Die Ausführungen zu Pos. 1 gelten entsprechend. Es ist zwar unstreitig, dass ergänzende Maßnahmen den Honorarraum gegenüber dem in dem Vertrag (dort Anlage2.2) vorläufig mit 599 ha angesetzten Untersuchungsraum vergrößerten. Die Klägerin hat jedoch auch hinsichtlich der Pos. 2 nicht nachweisen können, dass der honorarwirksame Berechnungsraum größer als der von der Beklagten ermittelte Raum von 839,16 ha (vgl. K 33) war. Nach deren Vortrag war die Klägerin mit Untersuchungen zur Umweltverträglichkeit hinsichtlich der trassenfernen Maßnahmen Erstaufforstungen Hnnn , Snnnn Bnnn , Hnnn und Gnnnn weder beauftragt noch waren diese sinnvoll. Dem ist die Klägerin nicht substanziiert unter Beweisantritt entgegengetreten. Insbesondere die von ihr unter Bezugnahme auf das Anlagenkonvolut K XXXXIIa vorgelegte Korrespondenz ist nicht geeignet, den Vortrag der Beklagten zu widerlegen. Aus der als Anlage K XXXXII eingereichten rechnerischen Flächenermittlung ergibt sich nichts anderes.

Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 14.12.2006 von dem Ergebnis ihrer bisherigen Prüfung abweicht, sind die dafür maßgeblichen Gründe nicht nachvollziehbar.

Pos. 3 Floristisch-faunastische Detailkartierungen

Die Klägerin hat unstreitig einen Anspruch auf das berechnete Honorar von 113.572,20 DM.

Pos. 4 - 7

Da die Klägerin die von der Beklagten vorgenommenen Honorarkürzungen akzeptiert hat bzw. sie dem Vortrag der Beklagten schon im Schriftsatz vom 7.3.2006, dass die Begehungen im Vertrag vorgesehen gewesen seien, nicht entgegengetreten ist, kann sie insoweit insgesamt nur 19.080,00 DM beanspruchen, verteilt wie folgt:

Pos. 4: 0,00 DM

Pos. 5: 12.255,00 DM

Pos. 6: 2.835,00 DM

Pos. 7: 3.990,00 DM

Pos. 8 Aktualisierung der Raumnutzung im Untersuchungsraum

Während die Klägerin für die Aktualisierung der Bestandsdaten 7.655,22 DM abrechnet, erkennt die Beklagte lediglich 6.373,98 DM an. Von den für die Aktualisierung der Konfliktdaten angesetzten 3.189,68 DM akzeptiert die Beklagte nur 2.655,83 DM.

Kürzungen des in Höhe von 7.655,22 DM und 3.189,68 DM geltend gemachten Honorars sind nicht gerechtfertigt. Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass eine Aktualisierung der Bestandsdaten und Konfliktdaten grundsätzlich als eine hauptvertragliche Leistung anzusehen ist. Ihr Argument, das Ingenieurbüro müsse während der Bearbeitung des Landschaftspflegerischen Begleitplans alle wesentlichen Daten aktuell halten, ist hier jedoch im Ergebnis insofern nicht stichhaltig, als der Klägerin infolge der mehrjährigen Unterbrechung zwischen der Erstellung des RE-Vorentwurfs und dem Sichtvermerk durch das Ministerium ein auf der Hand liegender und auch von der Beklagten nicht grundsätzlich angezweifelter Mehraufwand entstanden ist. Dieser ist auf der Grundlage des Vortrags der Parteien mit den in der Schlussrechnung angesetzten Beträgen zu bemessen (§ 287 ZPO). Warum die Schätzung der Beklagten niedriger ausfällt, legt sie nicht dar.

Pos. 9 Honorarwirksame Termine

Die Rechnungsposition ist nicht begründet. Die Klägerin hat nicht im Einzelnen unter Beweisantritt dargelegt, über die bereits gemäß § 3 (6) des Vertrages abgegoltenen Terminwahrnehmungen hinaus gesondert honorarwirksame Besprechungen wahrgenommen zu haben.

Sie kann sich auch nicht mit Erfolg auf das von ihr der Beklagten am 14.12.2001 unterbreitete Nachtragsangebot berufen. Eine Annahme dieses Angebotes durch die Beklagte behauptet die Klägerin selbst nicht.

Pos. 10 Erstellung der Genehmigungsunterlage

Die Klägerin beansprucht für diese Position nunmehr insgesamt 408.278,76 DM, während sie in ihrer Schlussrechnung vom 5.8.2003 (K 32) noch lediglich 145.449,31 DM geltend machte. Die Beklagte hält die Forderung zu recht für völlig unbegründet.

Die Klägerin hat den geltend gemachten Anspruch auf Vergütung für die Erstellung der Genehmigungsunterlage gemäß der Schlussrechnung vom 5.8.2003 nicht schlüssig dargelegt.

Auf die Ausführungen des Landgerichts zur Honorarpflichtigkeit der Erstellung der Genehmigungsunterlage bezüglich des Vertrages 5211 kann sich die Klägerin schon deshalb nicht ohne weiteres berufen, weil ihre Leistungen zur VKE 5211 auf einem gesonderten Vertrag beruhen und sie den Anspruch auf eine vom Landgericht überhaupt nicht näher behandelte Abrechungsgrundlage stützt. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Straßenbauämter Thüringen und Hessen die Erstellung der Genehmigungsunterlage als eine honorarpflichtige Leistung ansehen, die nicht bereits von dem Honorar "endgültige Planfassung" umfasst und abgegolten ist. Maßgeblich dafür ist allein die zwischen den Parteien geschlossene konkrete Vereinbarung.

Danach besteht kein Anspruch auf die geltend gemachte Vergütung für die Erstellung der Genehmigungsplanung.

Der Vertrag vom 22.5.1996 enthält zwar keine ausdrückliche Verpflichtung zur Erbringung einer Genehmigungsplanung. Sie ergibt sich jedoch unter Berücksichtigung aller vertraglichen Regelungen und Umstände bei Abschluss des Vertrages aus der Auslegung des zum Vertragsgegenstand gemachten Leistungsumfangs (§§ 133, 157 BGB). Es mag zwar sein, dass die Leistungsphase 5 (§ 49a HOAI) "Endgültige Planfassung" grundsätzlich nicht auch die Genehmigungsfähigkeit der Planfassung beinhaltet. Hier war die Klägerin jedoch nicht nur mit den in der Anlage 1/1 unter "Leistungsphase 5" im Einzelnen aufgeführten Leistungen beauftragt, sondern die Beklagte hatte schon in der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 31.5.1995 deutlich gemacht, dass es ihr um einen "Landschaftspflegerischen Fachbeitrag zur Planfeststellung" ging. Diese Formulierung beinhaltet auch der Vertrag selbst in der voran gestellten Bezeichnung der "Baumaßnahmen/Leistung". Darin kam auch für die Klägerin erkennbar zum Ausdruck, den Plan zur Grundlage des Genehmigungsverfahrens machen zu wollen. Das ist auch nicht ungewöhnlich, da sich schon aus der amtlichen Begründung zu § 49a HOAI ergibt, dass der Landschaftspflegerische Begleitplan nach der Erwartung des Verordnungsgebers meist Grundlage eines Genehmigungsverfahrens ist (vgl. auch Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 49a Rn 1; S. 5 des als Anlage K 11 eingereichten "Rechtsgutachtens" Prof. Quack).

Angesichts dessen führt es entgegen der Ansicht der Klägerin zu keinem anderen Ergebnis, dass das Leistungsbild für den Grünordnungsplan (§ 46 Abs. 2 HOAI) - wie auch das Leistungsbild für den Landschaftsplan (§ 45a Abs. 2 HOAI) - im Anschluss an die Leistungsphase 4 "Endgültige Planung" eine eigenständige Leistungsphase 5 "Genehmigungsfähige Planfassung" enthält. Das Fehlen einer entsprechenden Regelung beim Leistungsbild Landschaftspflegerischer Begleitplan (§ 49a HOAI) spricht im Übrigen eher dafür, dass die HOAI in diesem Fall in der Erstellung einer genehmigungsfähigen Planung keine über die "Endgültige Planfassung" hinausgehende eigenständige Leistung sieht. Dem entsprechend vermag auch die in § 15 HOAI hinsichtlich der Leistungsphasen 3 und 4 getroffene Regelung die Auffassung der Klägerin nicht zu stützen.

Entsprechendes gilt auch bezüglich der - über § 46 Abs.4 HOAI sinngemäß für den Grünordnungsplan geltenden - Honorarregelung des § 45a Abs.3 HOAI, wonach das Honorar für die genehmigungsfähige Planung als Pauschalhonorar frei vereinbart werden kann.

Die Klageforderung wäre in Bezug auf die Pos. 10 im Übrigen selbst dann nicht begründet, wenn man mit der Klägerin aus den Regelungen der HOAI schließen wollte, dass die "Erstellung der Genehmigungsunterlage" von den Honorarsätzen der Honorartafeln nicht mehr abgedeckt seien. Lassen - wie die Klägerin vorträgt - die landesrechtlichen Anforderungen (auch für den Landschaftspflegerischen Begleitplan) eine einheitliche Bewertung der Leistung nicht zu, hätte sie - entsprechend § 45a Abs. 3 HOAI - ihre Leistung allenfalls als Zeithonorar nach § 6 HOAI abrechnen müssen, da bei Auftragserteilung unstreitig kein Pauschalhonorar vereinbart worden ist, schon gar nicht schriftlich. Keineswegs jedoch war sie schon nach ihrem eigenen Vortrag berechtigt, für die "Erstellung Genehmigungsunterlage" die Leistungsphasen 2, 3 und 4 zu 100 % in Ansatz zu bringen.

Aus dem Vortrag der Klägerin, die Leistungen seien das "Ergebnis von Entscheidungen, die die Beklagten getroffen" habe, ergibt sich nichts anderes. Soweit sich daraus notwendige Überarbeitungen ergeben haben mögen, hätte die Klägerin diese im Einzelnen nach Art und Umfang unter Beweisantritt darlegen und - wie oben bereits ausgeführt - nach ihrem jeweiligen prozentualen Anteil abrechnen müssen. Dafür, dass die Überarbeitungen tatsächlich allenfalls einen (geringen) Teil der jeweiligen Grundleistung betrafen, sprechen im Übrigen schon die Ansätze der Klägerin in ihrer Schlussrechnung vom 5.8.2003. Nicht zuletzt auch im Hinblick darauf sind ihre jetzigen Behauptungen zum angeblichen Überarbeitungsumfang zu wenig konkret, als dass sich daraus die Berechtigung der nunmehr geltend gemachten (Mehr-) Forderung feststellen ließe. Behauptete Mehrungen des honorarwirksamen Berechnungsraums hätte die Klägerin zudem entsprechend abrechnen müssen.

III. Zwischenergebnis

Der Klägerin steht ein Honorar in Höhe von 564.295,06 DM netto zuzüglich 5 % Nebenkosten (ohne Positionen 3 und 9 = 22.536,11 DM), also insgesamt in Höhe von 586.831,17 DM netto zu.

Ergebnis

Das der Klägerin aus allen drei Abrechnungen zustehende Nettohonorar beläuft sich auf insgesamt 1.870.550,84 DM. Hinzu kommen 16 % Umsatzsteuer auf einen Betrag von 1.864.850,84 DM (= 298.376,13 DM); die streitigen Kosten für die zusätzlich abrechenbaren Terminteilnahmen (Pos. 2.17 zur Schlussrechnung VKE 5211 Hauptauftrag) sind hinsichtlich der Spesen, Flug- und Fahrtkosten nicht umsatzsteuerpflichtig. Daraus resultiert mithin ein Bruttohonoraranspruch in Höhe von 2.168.926,97 DM und abzüglich der Abschlagszahlungen von 1.087.884,59 DM, 211.207,56 DM und 386.647,55 DM eine Restforderung von 483.187,27 DM = 247.049,73 Euro. Über den vom Landgericht bereits ausgeurteilten Betrag von 143.365,25 Euro hinaus hat die Klägerin gegen die Beklagte also einen Anspruch auf Zahlung weiterer 103.684,48 Euro.

2. Zinsen stehen der Klägerin in der zuerkannten Höhe seit dem 7.1.2005 zu (§§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 HOAI).

Anspruch aus § 642 BGB a.F.

Für einen darüber hinausgehenden Anspruch der Klägerin wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage oder nach § 642 BGB ist nach alledem kein Raum. Es fehlt zudem konkreter Vortrag der Klägerin sowohl zum Grund als auch zur Höhe eines auf diese rechtlichen Gesichtspunkte gestützten Anspruchs.

Prozessuale Nebenentscheidungen

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf den §§ 97 Abs.1, 92 Abs. 1, ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 15.1.2007 bot keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO).

Ende der Entscheidung